Vor allem in personalistisch geführten (Familien-)Gesellschaften in Form einer Aktiengesellschaft (AG) kann es vorkommen, dass das langjährige Vorstandsmitglied nach Ablauf der vereinbarten Funktionsdauer (bei andauernder Tätigkeit als Vorstandsmitglied) versehentlich nicht rechtzeitig wiederbestellt wird (etwa weil der Aufsichtsrat die fristgerechte und ordnungsgemäße Wiederbestellung des Vorstands schlichtweg übersehen hat). Setzt das nicht wirksam wiederbestellte Vorstandsmitglied seine Tätigkeiten für die AG dennoch fort, so liegt eine fehlerhafte (fehlende) Vorstandsbestellung vor. Sowohl für die AG selbst als auch für den Rechtsverkehr stellt sich in einem solchen Fall die Frage der Rechtswirkung der vom fehlerhaft bestellten Vorstandsmitglied gesetzten Rechtshandlungen.

Nach der in Deutschland entwickelten Lehre vom fehlerhaften Bestellungsverhältnis werden vom fehlerhaft bestellten Organwalter gesetzte Handlungen als wirksam angesehen, um komplizierte Rückabwicklungen zu vermeiden. Voraussetzung für die Anerkennung der Wirksamkeit der Rechtshandlungen ist, dass (i) ein auf die Bestellung gerichteter Willensakt des zuständigen Organs vorliegt, (ii) der Organwalter diesen Willensakt angenommen hat und (iii) der Organwalter tatsächlich auch als Vorstandsmitglied tätig geworden ist. Für den oben angeführten Ausgangsfall können diese Voraussetzungen aufgrund des ursprünglichen Bestellungsakts wohl als erfüllt angesehen werden.

Nach der überwiegenden österreichischen Lehre sind Rechtshandlungen eines fehlerhaft bestellten Vorstands im Innenverhältnis (also gegenüber der Gesellschaft) als wirksam anzusehen. Dadurch sollen im Innenverhältnis Rückabwicklungsschwierigkeiten vermieden werden. Diese wären besonders schwerwiegend, da sämtliche Beschlüsse des fehlerhaft bestellten Vorstandsmitglieds nichtig wären und dies im Extremfall die Handlungsunfähigkeit der Gesellschaft zur (ungewollten) Folge haben könnte. Darüber hinaus besteht ein besonderes Interesse der Gesellschaft, dass auch fehlerhaft bestellte Vorstandsmitglieder an die organschaftlichen Sorgfalts- und Treuepflichten gebunden sind. Das fehlerhaft bestellte Vorstandsmitglied soll sich (in dieser Hinsicht) nachträglich nicht auf die Unwirksamkeit bzw das Fehlen seiner Bestellung berufen können.

Für das Außenverhältnis liegt es auf den ersten Blick nahe, die Wirkungen des organschaftlichen Rechtsverhältnisses zwischen der Gesellschaft und ihrem fehlerhaft bestellten Vorstandsmitglied auch auf die Vertretungsmacht durchschlagen zu lassen. Dabei darf allerdings nicht vergessen werden, dass die für das Innenverhältnis ins Treffen geführten Argumente der Vermeidung von Rückabwicklungsschwierigkeiten im Außenverhältnis nur schwer begründbar sind. So ist die Rückabwicklung der vom fehlerhaft bestellten Vorstandsmitglied im Außenverhältnis zu Dritten gesetzten Rechtshandlungen um nichts aufwändiger als die eines sonstigen Rechtsgeschäfts, das sich nach Abschluss wegen Fehlens der Vertretungsmacht als unwirksam herausstellt. Für den Dritten wird die fehlende Bestellung des Vorstandsmitglieds aber in vielen Fällen nicht ersichtlich sein, insbesondere dann nicht, wenn das fehlerhaft bestellte Vorstandsmitglied – wie im konkreten Fall – weiterhin Firmenbuch eingetragen ist. Für das Außenverhältnis ist daher auf den Vertrauensschutz des Rechtsverkehrs abzustellen.

Dementsprechend orientiert sich ein Teil der österreichischen Lehre – in Anlehnung an die allgemeinen Rechtsscheingrundsätze – an § 15 UGB, nach dem die Handlungen des fehlerhaft bestellten Vorstandsmitglieds dann wirksam sind, wenn der Dritte im Vertrauen auf die (ursprünglich richtige) Eintragung im Firmenbuch gehandelt hat, deren Unrichtigkeit nicht kannte oder diese (leicht fahrlässig) nicht kennen musste. Für die Praxis würde dies bedeuten, dass auf Seiten des gegenüberstehenden Dritten Nachforschungspflichten entstehen könnten. Für Aktiengesellschaften ist allerdings der weiteren Spezialregelung des § 73 Abs 4 AktG Vorrang zu geben. Danach sind die Handlungen des fehlerhaft bestellten Vorstandsmitglieds wirksam, solange dem Dritten der Mangel der Bestellung nicht bekannt gewesen ist.

In der Praxis empfiehlt es sich in einem solchen Fall jedenfalls, dass der Aufsichtsrat nachträglich einen Beschluss über die Wiederbestellung des Vorstandsmitglieds fasst, in dem die Fehlerhaftigkeit der Ausgangsituation dokumentiert wird. Aus Sicht der Gesellschaft wäre zudem anzuraten, vorsorglich allenfalls schwebend unwirksame Rechtshandlungen des (damals) fehlerhaft bestellten Vorstandsmitglieds nachträglich zu genehmigen.