Die Gesetze, Verordnungen und Erlässe des letzten Wochenendes zur Eindämmung des Corona-Virus werfen vergaberechtliche Fragen auf, in die wir – zumindest zum heutigen Stand der Dinge – etwas Licht bringen wollen. Bitte beachten Sie, dass sich diese Vorgaben täglich ändern können.

1. Was sind die Auswirkungen auf laufende Vergabeverfahren?
Das beschlossene Maßnahmenpaket zu „Covid-19“ beschäftig sich mit vergaberechtlichen Themen nicht. Es  daher davon auszugehen, dass Vergabeverfahren derzeit unverändert weiterlaufen und auch sämtliche Fristen fortlaufen. Vor dem Hintergrund der möglicherweise eingeschränkten Ressourcen der Unternehmer zur Bearbeitung von Ausschreibungen ist für öffentliche Auftraggeber natürlich zu überlegen, ob Teilnahme- und Angebotsfristen nicht verlängert werden sollen, was dem öffentlichen Auftraggeber in den meisten Fällen freisteht. Auch für Unternehmer bietet sich an, solche Verlängerungen aktiv einzufordern, wenn dies erforderlich ist.

2. Öffnung der Angebote unter Beteiligung der Bieter?
Seit dem BVergG 2018 sind Angebotsöffnungen nur dann bieteröffentlich durchzuführen, wenn das in Ausschreibung ausdrücklich vorgesehen wurde. Falls dies geschehen ist, sollte dies schon aus gesundheitlichen Gründen im Wege einer Berichtigung der Ausschreibung geändert und eine nicht bieteröffentliche Angebotsöffnung festgelegt werden. Eine gesonderte Bekanntmachung oder Verlängerung der Angebotsfrist ist dazu nicht erforderlich.

3. Nutzung alternativer Kommunikationswege?
Da bei Unternehmern und öffentlichen Auftraggebern Mitarbeiter auf Home–Office umgestellt wurden, ist die Verwendung der üblichen Kommunikationswege nicht durchgehend gesichert, etwa weil aus dem Home-Office nicht uneingeschränkt auf Vergabeplattformen zugegriffen werden kann oder Papierangebote aufgrund von Einschränkungen im Parteienverkehr nicht mehr abgegeben werden können. In diesen Fällen könnten ausnahmsweise alternative Kommunikationskanäle eröffnet werden. Die gesetzlichen Voraussetzungen dafür sind allerdings eingeschränkt; hier müsste im Einzelfall abgeklärt werden, ob alternative Kommunikationswege (wie etwa eine Angebotsübermittlung per Mail) aufgrund der derzeitigen Situation argumentiert werden kann und wie dabei sichergestellt werden kann, dass der  öffentliche Auftraggeber vom Inhalt der Angebote erst nach Ablauf der Angebotsfrist Kenntnis erhält.

4. Sind beschleunigte Vergaben aufgrund der aktuellen Krise möglich?
Das BVergG sieht unterschiedliche Bestimmungen vor, die im Falle besonders dringlicher Vergaben beschleunigte Verfahren ermöglichen. Im BVergG eröffnen z.B. „äußerst dringliche, zwingende Gründe, die nicht dem Verhalten des öffentlichen Auftraggebers zuzuschreiben sind, im Zusammenhang mit Ereignissen, die der öffentliche Auftraggeber nicht voraussehen konnte“ etwa die Möglichkeit, Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung durchzuführen.

Allerdings gilt auch für diese Ausnahmebestimmungen, dass die Voraussetzung für das Vorliegen der Gründe vom Auftraggeber nicht nur zu behaupten, sondern zu beweisen sind. Das betrifft im Moment natürlich weniger das Vorliegen der dringlichen, zwingenden Gründe (die durch Covid-19 wohl gegeben sind) an sich, sehr wohl jedoch die Auswirkungen auf die konkret vorzunehmende Vergabe. Die Voraussetzung müssen also im Vorhinein genau abgeklärt werden – auch bei dringlichen Vergaben besteht voller Bieterrechtsschutz!

5. Welche praktischen Probleme für Bieter können leicht vermieden werden?
Die Beibringung von Nachweisen durch Bieter wird momentan nicht uneingeschränkt möglich sein. Wir wurden etwa informiert, dass die Gewerbebehörde der Stadt Wien derzeit offenbar nur mit 2 Mitarbeitern im Journaldienst arbeitet. Statt von allen Bietern umfangreiche Nachweise zu verlangen, oder diese wie bisher üblich binnen kurzer Frist einzufordern, sollte Eigenerklärungen der Vorzug gegeben werden und die Vorlage von Nachweisen nur vom voraussichtlichen Zuschlagsempfänger verlangt werden.  Bei einer nicht möglichen Beibringung aus gerechtfertigten Gründen können eidesstattliche Erklärungen akzeptiert werden.  Derartige Festlegungen wären bereits in der Ausschreibung bzw.in Berichtigungen zu treffen.

 6. Was ist mit bereits vergebenen und laufenden Aufträgen?
Die beschlossenen Maßnahmen ändern vorerst nichts an der grundsätzlichen Verpflichtung der Auftragnehmer zur Leistungserbringung – genauso wie Auftraggeber die Annahme der Leistungen nicht ohne Weiteres willkürlich stoppen können. Von Auftragnehmern allenfalls geltend gemacht Unmöglichkeiten der Leistungserbringung aufgrund „höherer Gewalt“ werden (vor dem Hintergrund, dass produzierende Betriebe derzeit nicht bzw. nur durch die „1 Meter-Regel“ eingeschränkt sind) genau abzuwägen sein.

Allerdings ist nach erfolgter Vergabe hauptsächlich der im einzelnen abgeschlossene Vertrag maßgeblich, der durchaus Möglichkeiten enthalten könnte, die Ausführung von Aufträgen zu unterbrechen. Bitte beachten Sie auch, dass erstaunlich viele Bauverträge immer noch auf das „Epidemiegesetz 1950“ Bezug nehmen, was bisher als leere Floskel angesehen wurde, nunmehr aber ungeahnte Aktualität erlangen könnte.

Für den jeweils letzten Stand kontaktieren Sie bitte RA Mag. Wilhelm Offenbeck unter w.offenbeck@ehlaw.at oder 0316/3647 – 228.

Zu den Auswirkungen auf laufende Verträge werden wir Sie jedenfalls in einem weiteren Update informieren.