Der OGH hat jüngst einen Fall betreffend eine Änderungskündigung im Zusammenhang mit einer verschlechternden Versetzung entschieden (OGH 28.06.2016, 8 ObA 63/15w). Die Klägerin war als Lohnverrechnerin bei der beklagten Partei tätig. Die beklagte Partei sprach eine Kündigung aus, welche außer Kraft trete, wenn die Klägerin einer Änderung ihrer Tätigkeit zustimme. Der Betriebsrat wurde zeitgerecht gem § 105 ArbVG verständigt und erhob gegen „die geplante Änderungsabsicht (Änderungskündigung) ausdrücklich Einspruch“. Die Klägerin hingegen war mit der Änderung zunächst einverstanden und in weiterer Folge in geänderter Position auch tätig.

Später erhob die Klägerin allerdings eine Feststellungsklage dahingehend, dass sie nicht verpflichtet sei, den Versetzungsanordnungen zu folgen. Begründet wurde dies damit, dass es sich um eine verschlechternde Versetzung gehandelt habe, die ohne die erforderliche Zustimmung des Betriebsrates erfolgt und damit unwirksam sei. Die beklagte Partei hielt dem entgegen, dass es sich um keine Versetzung, sondern eine Änderungskündigung handle. Das für die Kündigung notwendige Vorverfahren wurde aber eingehalten. Es könne nicht sein, dass die Zustimmungsrechte des Betriebsrates bewirken können, dass es zwar zu keiner Kündigung kommt, weil die Arbeitnehmerin der Änderung zugestimmt habe, die sich hieraus ergebende „Versetzung“ jedoch unzulässig sein sollte.

Während das Erstgericht das Klagebegehren noch abwies, gab das Berufungsgericht dem Rechtsmittel der Klägerin folge und änderte die Entscheidung in klagsstattgebenden Sinn. Dies wurde nun durch den OGH bestätigt und der Revision der beklagten Partei nicht Folge gegeben.

In seiner Begründung führt der OGH mit Verweis auf verschiedene Lehrmeinungen an, dass auch bei einer Versetzungsanordnung, die durch die Änderungskündigung verstärkt wird, trotz Zustimmung des Arbeitnehmers zur Änderung die Mitwirkung des Betriebsrates nach § 101 ArbVG erforderlich ist. Die arbeitsvertraglichen und die betriebsverfassungsrechtlichen Aspekte der verschlechternden Versetzung seien getrennt zu prüfen und müssten beide erfüllt sein („Zwei-Ebenen-Theorie“). Im gegenständlichen Fall war die einzige Bedingung für die Abwendung der Kündigung die Zustimmung zur Vertragsänderung, die auch erfolgte. Die beklagte Partei wusste aber aufgrund der Formulierung der betriebsrätlichen Stellungnahme bereits wegen des Vorverfahrens nach § 105 ArbVG, dass der Betriebsrat der geplanten Änderung ausdrücklich nicht zustimmt. Die beklagte Partei hätte beide Stellungnahmen, also sowohl zur Kündigung als auch jene zur Versetzung, gleichzeitig einholen können. Es sei bei verschlechternden Versetzungen systemimmanent, dass es aufgrund der Verweigerung der Zustimmung durch den Betriebsrat zur Versetzung zu einer unbedingten Dienstgeberkündigung kommen könne. Die Zustimmung des Betriebsrates hätte aber auch durch ein gerichtliches Verfahren ersetzt werden können, wenn die Versetzung sachlich gerechtfertigt erscheint. Der OGH sieht daher offenbar keine zu weit gehende Einwirkungsbefugnis des Betriebsrates, wenn dieser gegen den Willen des Arbeitnehmers sich gegen die Versetzung ausspricht und damit den Mitarbeiter einer Kündigung aussetzt.

Für den gegenständlichen Fall bedeutet dies, dass die Klägerin der Versetzungsanordnung trotz ihrer Zustimmung nicht Folge leisten muss.

Autorin: MMag. Anna Schmitzer